张月芳挪用公款、非法经营同类营业案

【提 示】

为了预防和打击在市场经济条件下，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利侵害国有公司、企业利益的行为，１９９７年刑法第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪。本案为如何正确地认定非法经营同类营业罪提供了一个较好的范例。

【案 情】

公诉机关：上海市闵行区人民检察院

被告人（上诉人）：张月芳

被告人张月芳先后担任上海凯发包装材料有限公司（下称凯发公司）办公室主任、总经理助理、总经理等职务。１９９３年９月至１２月间，凯发公司总经理李耀西（另案处理）将本公司的一批白板纸销售款人民币１４７８０９元，套取现金后不入公司财务账，交由张月芳保管。１９９４年６月，李耀西用该笔货款为张月芳购买本市黎明花园一套二室一厅的个人产权房（房价１４３０９０元）。案发后，从被告人张月芳处追缴赃款１２万元，已发还凯发公司。１９９８年７月，被告人张月芳与前任凯发公司总经理李耀西、上海人民印刷八厂（下称人印八厂）副厂长陈民雄（已死亡）合谋，成立私营的上海雄泰包装材料有限公司（下称雄泰公司）谋利。之后，被告人张月芳利用其担任凯发公司总经理的职务之便，擅自挪用凯发公司公款人民币５０万元，用于成立雄泰公司的验资款。该款于１９９８年８月３１日归还凯发公司４０万元，１２月７日归还１０万元。雄泰公司注册成立后，被告人张月芳又伙同李耀西以凯发公司的名义致函人印八厂，谎称凯发公司因内部调整，启用雄泰公司的名义及账号等，致使原由人印八厂直接发给凯发公司的业务转由该厂发给无任何生产能力和设备的雄泰公司，再由雄泰公司转发给凯发公司加工，使雄泰公司从中获取非法利润。经司法会计鉴定，雄泰公司在转发加工业务中实际净利润为５７７９９４．０６元。其中李耀西以虚报员工工资和运输（包车）费用等方法，从雄泰公司提取现金２８．２６万元。部分现金由李耀西以其私人名义存入银行，其中活期存单６５０１８．５０元存放于被告人张月芳处，案发后，已被检察机关扣押。

检察机关指控：被告人张月芳的行为已构成贪污罪，且数额特别巨大；构成挪用公款罪，数额巨大，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，予以判处。

被告人张月芳辩称：其受总经理李耀西委托，保管出售白板纸收入款，其中有５万元是公司对自己的奖励，其余已经用于公务，故不构成贪污；其出于凯发公司发展的需要，从凯发公司借出的５０万元用于成立雄泰公司的注册资金验资款，一二个月就归还了。其未用过雄泰公司一分钱，不构成挪用公款罪。通过雄泰公司转发八厂业务给凯发公司做，并不损害凯发公司的利益，自己没有从雄泰公司拿钱，雄泰公司的盈利与其无关。

被告人的辩护人认为，张月芳不符合贪污罪的主体要件，认定张月芳贪污１４７８０９元的证据不足；被告人挪用５０万元公款，其中４０万元未超过三个月，１０万元虽超过三个月，但有自首情节，可以减轻处罚，建议适用缓刑。

【审 判】

一审法院经审理认为，被告人张月芳受国有公司委派，担任凯发公司总经理，利用职务便利挪用公款人民币５０万，用以注册成立私营公司，进行营利活动且数额巨大，属情节严重，已构成挪用公款罪；被告人在有关组织询问时，主动交代挪用公款的事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，应视为自首，可对其挪用公款罪从轻处罚。被告人张月芳身为公司总经理，利用职务之便利，和他人共同经营与其任职公司同类的业务，获取非法利益，且数额特别巨大，已构成非法经营同类营业罪。对被告人的行为是否构成贪污罪，同意辩护律师的意见。综上，对被告人张月芳应依法两罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第一百六十五条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张月芳犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人张月芳非法经营同类营业等违法所得予以追缴。

一审判决后，被告人张月芳提出上诉称：其挪用的５０万元公款，是上海市闵行区莘庄镇农副公司借给公司的，再由本公司借给上海雄泰包装材料有限公司；并否认犯非法经营同类营业罪的事实，辩解没有收取雄泰公司的经济利益。辩护人认为张月芳犯非法经营同类营业罪的证据不足；张月芳挪用５０万元公款是为公司的利益，提请二审法院从轻处罚。

二审法院经审理认为，雄泰公司既无生产能力，又无生产设备，之所以能获利５７万元，完全是由于上诉人非法经营同类营业所致。上诉人否认上述事实，辩护人认为证据不足的上诉理由和辩护意见，均无事实依据。至于上诉人是否已经得到非法利益，并不影响本案定性。上诉人挪用公款５０万元的性质无论是否借得，公款的性质没有改变，上诉人挪用公款的目的并非为了本公司利益，实际上是为了上诉人等个人私利，应以挪用公款罪论处。张月芳上诉提出其挪用的５０万元，是莘庄镇农副公司借给其公司的，并认为其没有经营雄泰公司的业务。辩护人亦认可上诉人的理由，认为原判认定上诉人非法经营同类营业罪的证据不足。经查，上诉人与前任凯发公司的总经理李耀西和上海人民印刷八厂副厂长陈民雄共同商量成立私营的上海雄泰包装材料有限公司。将上海人民印刷八厂发给凯发公司的加工业务，通过雄泰公司，再转给凯发公司。为此，上诉人以凯发公司的名义，致函上海人民印刷八厂，谎称凯发公司因内部调整，停用凯发公司的名义和账号，启用雄泰公司名义及账号。上海人民印刷八厂接函后，同意将业务发给雄泰公司。上诉人安排凯发公司的业务员，将上海人民印刷八厂的业务，以雄泰公司的名义承接下来，再转给凯发公司。至案发前，雄泰公司在上诉人等的操纵下，非法获利人民币５７万余元。凯发公司在成立时，系中外合作企业。但凯发公司的上级主管单位投资占７５％，后外方已将全部投资抽回，凯发公司由此转化为国有合资公司，按照当时公司章程的规定，总经理职务由凯发公司的上级单位推荐，该上级单位推荐上诉人任公司总经理，董事会并未有异议，且事实上已认可。故上诉人担任凯发公司的总经理职务，是合法有效的。综上所述，上诉理由和辩护意见均不能成立。

上诉人张月芳受国有公司的委派任上海凯发包装材料有限公司的总经理，利用职务便利，挪用公款人民币５０万元，归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；上诉人张月芳还利用职务之便，与他人共同经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应依法两罪并罚。原审根据上诉人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。故二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评 析】

正确审理本案，关键在于认识以下两个问题。

一、　如何认识本案行为人挪用公款的性质?

挪用公款罪在客观方面表现为三种情形：一是挪用公款归个人使用，进行非法活动；二是挪用数额较大、进行营利活动；三是挪用数额较大、超过三个月未还的。本案上诉人张月芳的挪用行为应当属于哪一种呢?张月芳上诉提出，其挪用的５０万元公款，是她从上海市闵行区莘庄镇农副公司借来的，后再由本公司借给上海雄泰包装材料有限公司。二审法院认为，这５０万元钱款无论是否从他人处借得，并不能改变其属于公款的性质，因为上诉人不是以个人名义借的款。同时，上诉人挪用公款的目的，并非为本公司谋取利益，而是将这５０万元作为私营公司的验资款，以便成立私营的雄泰公司，开展与包装公司同类的营业活动，此挪用行为无疑具有营利的目的。可见，上诉人的挪用行为应当属于上述第二种情况。不仅如此，在这５０万元挪用款中还有１０万元其挪用时间超过三个月，这一情节可以作为对行为人量刑的酌定情节，因为延长挪用公款时间就意味着增加了挪用行为的社会危害性。在本案中，行为人挪用公款是给私营的雄泰公司使用，对这种挪用行为是否属于挪用公款“归个人使用”的性质是有争议的。根据１９９８年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用。”据此，这一解释是将私有的公司、企业作为个人看待的。但是，１９９９年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条又规定，刑法第三十一条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司，企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司，企业、事业单位。据此，具有法人资格的私营公司、企业能够成为法人犯罪的主体。也就是说，根据这一解释，私营公司、企业可以作为单位看待。显然，上述两个司法解释对私营公司、企业的地位和性质的认定在逻辑上有矛盾。基于此，有的观点提出，对这类案件不能再以挪用公款罪处理。我们认为，最高人民法院对挪用公款给私有公司、企业使用的性质问题有专门解释，它应成为审理这类案件的依据。

二、　关于非法经营同类营业罪的认定问题?

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。根据本案事实，上诉人与前任包装公司的总经理李耀西及印刷厂副厂长陈民雄共同商量成立雄泰公司，并商定将印刷厂发给包装公司的加工业务，通过雄泰公司转发给包装公司。最后，在他们的共同操纵下，致使雄泰公司非法获利５７万余元。根据刑法第一百六十五条对非法经营同类营业罪的规定，上诉人张月芳伙同李耀西等人，利用上诉人为包装公司总经理的职务便利，非法经营与包装公司经营内容同类的业务，其行为已经构成该罪，并且属于共同犯罪（只不过被分别提起公诉）。

尽管如此，本案认定非法经营同类营业罪仍有特殊之处。因非法经营同类营业罪属于身份犯，而本案共同犯罪的特殊性在于，两名共犯中一个有身份，另一个无身份，而且是无身份者李耀西（包装公司前任总经理）指使、利用有身份者张月芳（包装公司现任总经理）实施共同犯罪。从在犯罪过程中所起的作用以及非法获利的情况来看，李耀西更为积极主动，但若没有上诉人的总经理这一身份条件，不经上诉人同意，李耀西的犯罪目的也不可能达到，他们非法经营同类营业的行为也就无法完成。像这种无身份者与有身份者勾结，利用有身份者的职务便利实施共同犯罪的情形，是否与有身份者单独实施该罪同等定性，是有待司法实践解决的新问题。我们认为，根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪不同于个人单独犯罪，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正因如此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪。