挪用资金罪──叶翔职务侵占、贪污上诉案

【提示】

本利用职务之便，支取公款不记帐，销毁银行对帐单和支票存根，将公款用于炒股、赌球、购买彩票等，其行为是构成贪污还是挪用公款（挪用资金）。本案的评析，对司法实践中如何判定此类犯罪行为，具有一定的参考价值。

【案情】

2001年2月，广州华源石油有限公司（以下简称华源公司，非国有）出资人民币70万元，广东力源润滑油有限公司（国有）出资人民币30万元，注册成立了上海东粤石油化工有限公司（以下简称东粤公司）。2003年12月，华源公司与国有公司广东省石油企业集团燃料油有限公司（以下简称燃料油公司）签订了关于转让东粤公司股权的协议书，约定华源公司将持有的东粤公司70％股权以人民币70万元的价格转让给燃料油公司。2004年9月，东粤公司股东会批准上述股权转让协议。同年9月30日，华源公司收到燃料油公司支付人民币70万元。

2003年1月至2004年12月，被告人叶翔在担任东粤公司会计期间，利用负责公司财务工作的职务便利，以差旅费等名义开具支票从公司银行帐户提取资金共计人民币265.4万元，并制作了虚假银行对帐单和销毁了支票凭证，上述钱款被叶翔用于炒股、购买足球彩票、赌球等。其中，2003年1月至2004年9月，被告人叶翔提取公司资金人民币210.7万元，2004年10月至2004年12月，被告人叶翔提取公司资金人民币54.7万元。2005年2月17日、18日，被告人叶翔提取公司资金人民币24.5万元后欲逃逸。2005年2月21日，被告人叶翔在亲属陪同下至东粤公司自首，并退还公司人民币55万元。

一审判决认为，被告人叶翔利用职务便利开具支票提取公司资金后，为掩盖公司资金的缺损，销毁支票凭证，制作虚假的银行对帐单予以平帐，并将公司资金用于炒股、赌球、购买彩票，直至案发近2年未予归还，这些客观行为足以判定被告人主观上具有非法占有公司钱款的故意，在2003年1月至2004年9月期间东粤公司性质属于非国有时，被告人叶翔将本单位财物人民币210.7万元占为己有，其行为构成职务侵占罪；在2004年10月至2004年12月东粤公司性质变更为全国有时，被告人叶翔占有单位财物人民币54.7万元，其行为构成贪污罪。

二审判决认为，上诉人叶翔制作虚假的银行对帐单、销毁支票存根的行为不能视为进行了财务平帐，将资金用于购买彩票、炒股及赌球是以期获得收益后归还公司。现有证据不足以认定上诉人叶翔具有非法占有的主观故意。华源公司虽与燃料油公司签订了股权转让协议，燃料油公司也支付了相应款项，但另有相关证据表明，直至东粤公司办理歇业和注销手续时为止，华源公司仍为其股东，并分得了东粤公司相关资产且收回了投资款，原判认定华源公司已将东粤公司股权转让给燃料油公司的依据不足，故上诉人叶翔的主体身份不宜认定为国家工作人员。上诉人叶翔利用职务便利，挪用单位资金共计人民币265.4万元，进行营利和非法活动，其行为构成挪用资金罪。
【审判】

一审判决：

被告人叶翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，没收财产人民币九千元；犯贪污罪，判处有期徒刑九年，没收财产人民币九千元，决定执行有期徒刑十六年，没收财产人民币一万八千元；未退赔的赃款应予追缴后，发还东粤公司。

二审判决：

一、撤销原审判决；

二、上诉人（原审被告人）叶翔犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月；

三、未退出的赃款，应予追缴后发还东粤公司。

【评析】

本案存在三个问题：一是行为人支取公款后，制作虚假的银行对账单、销毁支票存根，符合贪污还是挪用公款的客观行为特征；二是将支取的钱款用于炒股、赌球、购买彩票，时间较长未予归还，能否证实行为人主观上具有非法占有目的；三是如何认定行为人的主体身份。

一、支取公款后，制作虚假的银行对账单、销毁支票存根，符合挪用公款而非贪污的行为特征。

司法实践中，根据公共财产管理中存在的财产状况发生变化，则相应的财务会计资料也发生变化的财务管理特征，贪污与挪用公款在客观行为上的区分通常是看行为人有无平帐行为。挪用公款的行为人通常采取的是不经批准或许可，擅自改变公款用途，将公款归本人或他人使用，在帐面上留有挪用的痕迹，没有平帐。而贪污的行为人是采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，在财务上往往表现为做假帐、虚报帐目等平帐行为，要通过侦查或者类似侦查的手段才能查明事实真相。

本案中，叶翔的行为是一种“看似平帐”但实质上是以此来掩盖其挪用公款的性质。叶翔只销毁了支票存根，没有将相对应的虚假票据入帐，而假的银行对帐单只是对帐而不是入帐的凭据，只能让单位的帐目从表面看起来似乎是平的，实际上单位帐面资金与库存资金并不相符，银行新的对帐单会显示出实际的帐面资金情况。对于叶翔需要不断制作虚假的银行对帐单，才能掩盖其支出公款的行为；如果不及时更新银行对帐单，单位财务帐面不平的情况将很快显现出来，故叶翔尚未实施真正意义上的平帐行为。这与贪污所采用的用虚假单据入帐，需要通过侦查或者类似侦查的手段才能查明案件真相的性质具有本质的区别。上诉人叶翔的行为符合挪用公款而非贪污的行为特征。

二、将挪用钱款用于炒股、赌球、购买彩票，时间较长未予归还，不能证实行为人主观上具有非法占有的目的。

是否平帐是判断行为人的行为是构成贪污还是挪用公款的一般标准，不是唯一标准。要结合其它客观行为表现来分析行为人主观上是否具有非法占有的目的。行为人在没有平帐的情况下，主观上具有非法占有目的的情形有两种：一是在挪用之初就具有非法占有的主观故意，但在行为方式上故意留有挪用的痕迹，从一开始行为人主观上就没有归还的意愿；二是行为人最初是挪用的故意，但原先挪用的故意转化为对公款永久占有的故意，如携款潜逃等。

一审判决认为，被告人叶翔虽没有平财务帐，但他将挪用钱款用于炒股、赌博等高风险用途，时间较长未予归还，可以推定其主观上具有非法占有的目的，应以贪污罪追究其刑事责任。我们认为，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（二）项规定：挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。第（三）项规定：挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。从上述规定可以看出，挪用公款用于炒股、赌博等只是挪用公款进行营利活动或者非法活动的一种方式，不能必然得出行为人主观上具有非法占有的主观故意。本案挪用时间较长未予归还是事实，但无证据证明叶翔主观上不愿归还（客观上叶翔巳有力归还）。叶翔将挪用钱款用于炒股、赌博等，时间较长未予归还的行为，不符合上文所述行为人主观上具有非法占有目的的第一种情形。

叶翔企图携款潜逃，是否可以推定出其主观上已具有永久占有公款的贪污故意，即具有上文所述的第二种情形呢？我们认为，认定行为人主观上原先挪用的故意已转化为对公款永久占有的故意，应当按照主客观相一致的原则来考察，即必需具有携款潜逃的行为而不是打算携款潜逃，才能认定行为人主观上具有非法占有的主观故意。确认行为人的主观故意已从暂时的挪用转化为永久的占有，必须有客观行为证实这种转化，叶翔打算携款潜逃只是其内心的思想活动，用其曾有过的思想活动去证实其已具有贪污的故意是不够的。且叶翔后来主动自首的行为，又证实其即使曾有过非法占有的主观故意也已发生了变化，回到最初的挪用故意，故不能以行为人曾有过的思想活动认定其主观上具有非法占有的目的。

三、如何认定行为人的主体身份。
本案中，检察机关提供的证据证实，2003年12月华源公司与燃料油公司签订了股权转让协议，燃料油公司2004年9月30日支付了相应的股权转让金，故一审法院认定从2004年9月30日之后东粤公司的性质发生了变化，转为全国有公司。叶翔在9月30日后侵占公司钱款应以贪污罪追究刑事责任。辩方提供的证据证实，直至东粤公司办理歇业和注销手续时为止，华源公司仍为其股东，并分得了东粤公司相关资产且收回了投资款。燃料油公司虽支付了70万元，但在东粤公司财务帐上反映的是往来款，而不是股权转让款，故东粤公司的性质仍属非国有，叶翔的身份不属国家工作人员。本案在认定上诉人叶翔主体身份的证据上出现矛盾：东粤公司在2004年9月30日之后究竟是什么性质？燃料油公司支付的70万元究竟是什么款项？如果是股权转让金，为什么东粤公司在办理注销登记时，股东显示仍为华源公司，且东粤公司财务帐上不记载股权转让款？如果不是股权转让款，燃料油公司为什么要凭白支付70万元？东粤公司的性质直接影响上诉人叶翔主体身份的认定，由此，对上诉人叶翔的行为是构成挪用公款还是挪用资金存在难点。一、二审期间，检察机关没有就此提供新的证据，二审法院虽向燃料油公司作过调查，也没有得到明确的回应。我们认为，在证据相互矛盾事实难以认定时，两罪存疑取其轻，即应从有利于被告人的角度，认定东粤公司系非国有企业，上诉人叶翔的行为可认定构成挪用资金罪。