陈东挪用资金、商业受贿案
【提 示】
被告人原先在国有公司任职，在犯罪时，已随该公司转制为股份制公司（上市公司）职工，其犯罪时主体身份是否属于国家工作人员?正确认定被告人身份是本案准确定罪和适用法律的关键所在。

【案 情】

公诉机关：上海市杨浦区人民检察院

被告人（上诉人）：陈东

１９９６年９月，被告人陈东利用担任上海同济科技实业股份有限公司进出口部副经理（主持工作）的职务便利，以客户往来款之名，擅自从本公司挪出人民币６万元借给挂靠在上海汇星建设工程有限公司个人经营的曹震春使用。１９９７年１月，曹震春归还借款人民币６万元，并给了陈东好处费人民币１万元。当月，曹为了再次借公款，以陈结婚送礼为名又送了陈人民币１万元。同年５月至９月，曹震春提出向陈公司借款，被告人陈东利用其兼任上海同济科技实业股份有限公司进出口部经理的职务之便，采用通过与曹签订虚假合作协议和订货合同的方法，擅自挪出本公司资金人民币５５万元分三次借予曹震春，并分别汇入上海胜艺贸易有限公司、上海汇海联工贸公司、上海荣箭实业发展有限公司，由曹提取使用。１９９８年９月，被告人陈东向曹追讨５５万元人民币的借款，见曹拖欠未还自感收受的钱款烫手，于是，以曹归还借款利息为由，将人民币１万元好处费交给了上海新同济国际贸易发展公司的财务人员入小金库，并指使财务人员将收取该款的时间提前至１９９７年１月。

１９９９年２月，曹震春归还给陈公司借款人民币２５万元，至法院判决前，被告人陈东亲属退还陈挪用资金人民币３０万元。

检察院指控：被告人陈东身为国有企业依法从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款人民币６１万，收受贿赂人民币２万元。１９９８年，被告人陈东利用其担任上海新同济贸易发展有限公司总经理的职务便利，先后多次将本单位公款共计人民币４０４２９元汇入其本人注册开办的上海端晟实业有限公司，提取后予以侵吞。其行为触犯刑法第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第六十九条的规定，构成挪用公款罪、受贿罪、贪污罪。提请法院依法数罪并罚。

陈东辩称：其多次将本单位公款共计４万余元汇入上海端晟实业有限公司的账户提取现金是支付中介人谈建文的中介费。端晟公司停业后，其提取人民币４万余元现金曾多次与谈电话联系要交予他，因谈在深圳工作而无机会碰面，才将现金暂留在身边，故不构成犯罪。其对公诉机关指控挪用公款、受贿罪也予否认。

陈东的辩护人辩称：１．陈是公司聘用人员，且被控的挪用公款、受贿罪行为发生在新刑法施行之前，其身份不是国家工作人员。２．指控贪污罪名不能成立。第一，公诉机关提供证人谈建文笔录已经证实，陈提取的现金人民币４万余元是支付谈的中介费；第二，对支付中介费陈任职公司有规定；第三，陈将中介费提取后留于其处找机会给谈，事实上形成了替谈保管中介费的关系。故陈没有非法占有单位财物的目的和行为。３．指控陈挪用公款收受贿赂的犯罪行为缺乏证据。缺乏证明陈与曹串通挪用本单位资金的证据。陈收受曹震春的好处费人民币１万元后，已在１９９８年按借款利息交公司小金库，没有非法占为己用，另收受曹人民币１万元也仅有曹的单独证词，故不能定罪。

【审 判】

一审法院经审理认为：被告人陈东被指控挪用公款、受贿的行为是在１９９６年９月至１９９７年９月实施的，根据当时的法律规定，其不具有国家工作人员的身份，即不具有挪用公款、受贿罪的主体身份。公诉机关指控陈构成挪用公款、受贿罪，定性不准，适用法律不当，法院应予纠正。但公诉机关指控犯罪的主要事实，不仅有曹震春和其他证人的证词，而且有被告人陈东收受贿赂的在案供词，事实清楚，证据确凿，已构成挪用资金罪、商业受贿罪，依法应数罪并罚。另查，公诉机关指控被告人陈东利用职务之便，侵吞公款人民币４万余元的犯罪尚缺乏确凿、充分的证据，故不予支持。被告人陈东及其辩护人对公诉机关指控犯罪的主体身份提出异议和贪污罪名不能成立的辩解和辩护意见，于法有据，法院予以采纳；被告人及其辩护人提出的其他辩解和辩护理由与其行为不符，不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条以及全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十一条、第十三条第一款和１９７９年《中华人民共和国刑法》第六十条、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人陈东有期徒刑一年六个月；以商业受贿罪判处被告人陈东有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月。退还的人民币３０万元，发还上海同济科技实业股份有限公司；陈东受贿所得人民币２万元，其中１万元予以追缴，并与已退的人民币１万元均予没收。

一审宣判后，检察机关以原判对被告人陈东的主体身份认定不当，应认定为国家工作人员并以受贿罪、挪用公款罪论处，提出抗诉。被告人陈东不服原判，认为不构成挪用资金罪，提出上诉。

在二审法院审理过程中，上海市人民检察院第二分院认为上海市杨浦区人民检察院提出抗诉的理由尚不充分，决定撤回抗诉。上诉人陈东亦表示对原判无异议，申请撤回上诉。

二审法院经审理认为：原审法院判决认定的事实清楚，证据确凿、充分，定罪量刑及适用法律均无不当，且审判程序合法。鉴于检察机关决定撤回抗诉，被告人陈东申请撤回上诉，均符合法律规定，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十一条之规定，作出准许上海市人民检察院第二分院撤回抗诉、准许上诉人（原审被告人）陈东撤回上诉的裁定。

【评 析】

正确确认被告人身份是本案准确定罪和适用法律的关键所在。１９９３年４月，陈东被上海同济科技实业公司录用，因系硕士研究生而填写中组部统一印制的“干部履历表”。根据１９９５年最高人民法院对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条关于国家工作人员的解释是：“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”解释所指的国家工作人员含义，不仅是从事公务，而且必须有从事公务的身份。这种资格身份，即具有经过国家人事部门正式办理了国家干部审批手续、在编在册的干部身份。无疑，陈东原先的身份是具有国家工作人员的资格。然而，陈的所在公司转制为上海同济科技实业股份有限公司（上市公司）后，推行了全员劳动合同制，陈被公司聘任为部门经理，公司均与经理和员工建立《聘用手册》，凡终止和解除合同应至户口所在地区办理待业登记手续。公司企业的管理人员由公司企业实行自行管理，不再列入国家人事编制序列。随着国家企业体制和人事用人制度的改革，陈的身份发生了变化。由于陈东犯罪行为是在１９９７年刑法修订前实施的，其已不具有挪用公款、受贿罪的主体身份，应按照从旧兼从轻原则，以挪用资金、商业受贿罪定罪，并适用当时法律《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定处罚。

本案中，被告人陈东被指控贪污罪不当，根据刑法中犯罪构成原理，贪污罪的主观方面，是行为人主观上具有非法占有公共财物的目的。所谓非法占有目的，是指行为人意图实现自己对公共财物的不法所有。陈东先后以各种名义将本公司资金汇入自己私人开办的上海端晟实业公司套取现金，在支付谈建文中介上海同济实业股份有限公司销售全棉文化衫至韩国业务的部分介绍费时，其曾与谈言明支付其中介费。由于端晟公司停业，陈将套取的人民币４万元现金放在身边８个月至案发。其间，陈电话与在深圳工作的谈建文联系，表示要支付该笔中介费，对此谈的几次证词均有证实。公诉机关认为陈东有非法占有公共财物的主观故意，缺乏事实依据。视本案事实，不能简单地以行为人采用违规套取现金的行为和现金停留在身边有一段时间作为依据，认为行为人非法占有公共财物。就行为而言，违规不是违法；就占有时间而言，必须是行为人意图将公共财物变成自己永久的财物。贪污罪的客观方面，是行为人利用职务上便利，实施非法占有公共财物的行为。陈在韩国方中止合同而合同实际大部分未履行的情况下，以合同标的额１%支付谈建文中介费，虽然有违常理，但陈自始至终有支付中介费的想法和行为。故指控陈东实施侵吞公款的行为，尚缺乏确凿、充分的证据，法院按照刑事诉讼法“疑罪从无”的原则，不予定贪污罪