【提 示】

挪用公款罪必须以将公款挪归个人使用为构成要件。因此，挪用公款的去向通常成为认定本罪的重点或者难点问题。本案一、二审法院正是对被告人（上诉人）吴鸿明的行为是否属于将公款挪作个人（包括个人开办的公司、企业）使用有不同意见，从而得出不同结论。

【案 情】

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

被告人（上诉人）：吴鸿明

被告人（上诉人）：沐黎莎

被告人（上诉人）：夏力群

被告人（上诉人）：黄巧弟

１９９７年９月，上海高士顿钟表有限公司（下称高士顿公司）因无足够的进项发票抵扣销项税，该公司会计沐黎莎与总经理吴鸿明商议后，决定使用虚开的发票来抵扣。随后，沐、吴两人与被告人夏力群、黄巧弟商谋后，由黄巧弟根据沐提供的发票内容，虚开了上海天益工贸公司（下称天益公司）下属的上海天久仪器仪表研究所（下称天久所）的增值税专用发票３份。１９９７年底至１９９８年６月，黄巧弟、夏力群至天益公司工作，继续为吴、沐虚开天益公司的增值税专用发票２２份。上述２５份发票税额合计人民币２４０８３２．２８元，均被用于抵扣高士顿公司及其下属的高士顿工贸公司销项税，造成国家税款损失２４万余元。１９９８年１０月初，吴鸿明、沐黎莎先后至浦东新区张桥镇财政所和税务部门，主动交代了虚开增值税专用发票的事实。

一审还查明，１９９４年被告人吴鸿明由上海市钟表公司委派至中外合资的高士顿公司任总经理。１９９６年８月，吴鸿明以高士顿公司名义向浦东新区张桥镇财政所借款人民币５０万元，后将此款挪至上海市公信审计师事务所浦东所，作为以吴鸿明、王志荣与上海申晨实业发展总公司名义合伙，实为吴鸿明私人开办的上海高华公司的验资资金，同年１０月，高华公司归还该款和利息。１９９７年１月，吴鸿明以高士顿公司的名义向上海农投商发展公司（下称农投公司）借款人民币１００万元，用于高华公司的经营活动。同年６月，吴鸿明又以高士顿公司名义与

上海东达进出口有限公司签订协议，借款人民币１００万元用以归还农投公司。至案发，高华公司尚欠高士顿公司人民币３７万余元。

检察机关指控：被告人吴鸿明、沐黎莎与被告人夏力群、黄巧弟的行为均构成虚开增值税专用发票罪，吴鸿明还构成挪用公款罪。请求根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百八十四条、第六十九条之规定依法审判。

被告人吴鸿明对公诉机关指控其犯虚开增值税发票罪无异议；其提出高华公司并非私人公司，故其行为不构成挪用公款罪，其辩护人提出，吴鸿明等人虚开增值税专用发票系单位犯罪，并且吴有自首情节。另外，高华公司是高士顿公司的下属企业，挪用公款罪不能成立。

被告人夏力群提出上海天益公司的２２张增值税专用发票非其同意所开，其只对天久所开的３张增值税专用发票负责。其辩护人还认为夏有自首情节，且属单位犯罪，建议对其从宽处罚；

被告人沐黎莎对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为沐是从犯，且有自首情节，建议对其从宽处罚。

被告人黄巧弟对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为黄属于从犯，且本案属于单位犯罪，建议对其从轻处罚。

【审 判】

一审法院经审理认为，被告人吴鸿明、沐黎莎、夏力群以及黄巧弟虚开增值税专用发票，给国家税收造成人民币２４万余元的损失，情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。夏力群、黄巧弟用本单位的发票为他人虚开，吴鸿明、沐黎莎用虚开的发票抵扣销项税。由于吴鸿明和沐黎莎等被告人均是为单位牟取利益，个人并未从中牟利，故对以上被告人均应作为单位犯罪的主管人员或者直接责任人员予以定罪处罚（因公诉机关未起诉单位，法院只就四被告人追究刑事责任）。在虚开增值税专用发票的共同犯罪中，四被告人均积极参与，不分主次，故沐黎莎、黄巧弟的辩护人提出他们系从犯的意见均不予采纳。另外，被告人吴鸿明系国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大不退还，其行为又构成挪用公款罪，应予两罪并罚。被告人吴鸿明和沐黎莎有自首情节，应予认定。夏力群对天益公司虚开的２２份增值税发票应负刑事责任，故其自首不能成立。法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零五条、第三百八十四条、第二十五条、第六十九条、第六十四条、第六十七条之规定，对被告人吴鸿明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑十七年；被告人沐黎莎犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年；被告人夏力群犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；被告人黄巧弟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年六个月。并判令追缴吴鸿明未退还的挪用款人民币３７９５９１．９９元，发还给上海高士顿钟表有限公司。

一审判决后，被告人吴鸿明上诉提出，其虚开增值税专用发票的动机完全是为了单位，个人也未获利；案发前单位已主动补交了税款，使国家的税款损失降到了最低限度，并有自首情节，原判量刑过重。对于挪用公款罪一节，上诉人吴鸿明提出高华公司是为高士顿公司而设立的，该公司从工作人员到经营管理主要由高士顿公司决定，不能认为是其个人开办的私有公司，应当认为是高士顿公司的子公司，故其行为不构成挪用公款罪。辩护人亦认为原判认定被告人犯挪用公款罪，依据不足，罪名不能成立。

被告人沐黎莎上诉提出，其作为单位犯罪中的直接责任人员所起的作用较小，在犯罪过程中处于次要地位，原判量刑过重。

被告人夏力群上诉提出，其不是天益公司的主管领导，不应对天益公司虚开的２２份增值税专用发票负主管人员的责任。其辩护人提出，现无证据证明夏力群领用了发票，夏只在其中起到了将发票交给黄巧弟的传递作用。故夏只对其中的３份发票承担相应的刑事责任。

被告人黄巧弟上诉提出，在虚开增值税专用发票犯罪中属从犯，且主动到公安机关投案自首，故原判量刑过重。

二审法院经审理查明：原判认定上诉人吴鸿明、夏力群、沐黎莎、黄巧弟犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确凿、充分，应予确认。经审理又查明：１．１９９６年上诉人吴鸿明向其所在公司董事会成员龚建平、李和鑫提出要成立一家表壳厂，作为高士顿公司的子公司，龚、李未表示反对，并且在高华公司开办过程中，李和鑫、龚建平等人均先后到高华公司察看了设备布局等情况。对此，龚、李两人的陈述，证实上诉人吴鸿明曾向他们汇报要设立高士顿公司的子公司即后来的高华公司，但未经董事会决议通过，更不知吴鸿明以个人名义设立高华公司。２．关于高华公司的出资情况。１９９６年８月，吴鸿明以其公司名义向本市浦东新区张桥镇财政所借款人民币５０万元，作为以吴鸿明、王志荣以及上海申晨实业发展总公司的名义合伙开办的高华公司的验资资金，而事实上，王志荣、上海申晨实业发展总公司未出资，亦未参与公司章程的制订和公司的经营活动。１９９７年１月，吴鸿明以高士顿公司的名义，与农投公司签订“合作经营协议书”，从该公司借款人民币１００万元，用于高华公司经营活动。同年６月，吴鸿明又以高士顿公司名义从上海东达进出口有限公司借款１００万元归还给农投公司。案发后，经司法审计，高华公司尚欠高士顿公司３７万余元。３．高士顿公司下属的子公司高士顿工贸公司在工商局登记注册的内容及出资的形式等均与高华公司相同，且同样未经过董事会决议。

据此，二审法院经审理认为，上诉人吴鸿明、沐黎莎让他人为自己任职的高士顿公司虚开增值税发票，上诉人夏力群、黄巧弟利用自己任职的公司为他人虚开增值税发票，上述上诉人的行为都是作为单位主管人员或直接责任人员而实施的，其虚开增值税发票的目的是为单位牟取利益，个人也未从中牟利，故其行为应认定为代表单位整体意志的单位犯罪。这样，对本案四名上诉人应当以单位犯罪的主管人员或直接责任人员追究刑事责任，给予相应的刑罚处罚。又由于上诉人吴鸿明、沐黎莎、黄巧弟均有自首情节，且案发前犯罪单位已退出大部分税款，对国家税收尚未造成严重损失。加上考虑到上诉人的犯罪动机和二审期间的悔罪表现，根据罪刑相适应原则，可对本案上诉人作出较大幅度的从轻处罚。同时，综合上述事实和根据，不足以认定高华公司系吴鸿明私人开办的公司，为此，上诉人吴鸿明犯挪用公款罪的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第二十五条、第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、　撤销上海市浦东新区人民法院（１９９９）浦刑初字第９８１号刑事判决。

二、　上诉人吴鸿明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。

三、　上诉人沐黎莎犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。

四、　上诉人夏力群犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。

五、　上诉人黄巧弟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。

【评 析】

本案一、二审判决的分歧集中于两点：一是被告人吴鸿明的行为是否构成挪用公款罪；二是对本案原审被告人从轻处罚的幅度如何把握。

一、　被告人吴鸿明的行为不构成挪用公款罪

我国刑法第三百八十四条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。构成本罪，主观上应具有个人非法占有、使用公共财物之故意；客观上应有挪用公款归个人使用之行为。根据１９９８年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用，或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。本案吴鸿明的行为是否构成挪用公款罪，关键在于吴鸿明开办的高华公司的性质如何认定。即如果高华公司是吴鸿明私人开办的公司，则吴鸿明以高士顿公司名义借款并将所借款项用于高华公司之开办、经营行为属于挪用公款性质。如果高华公司为高士顿公司开办之子公司，则吴鸿明借款用于高华公司之开办、经营的行为属履行其总经理职务的公司行为，此种行为就不能定性为挪用公款。经查，吴鸿明在成立高华公司的前期，已向高士顿公司董事会作过汇报，在开办过程中，公司其他董事还察看过高华公司的设备情况，因此，吴鸿明设立高华公司的行为可以说事后得到了公司董事会成员的认可，应视为高士顿公司的行为。在高华公司成立后，每月均将财务报表输入高士顿公司电脑并报送高士顿公司董事会，其部分利润也为高士顿公司所用；高士顿公司还派员直接参与高华公司的生产经营、技术指导及内部管理活动。吴鸿明也未从高华公司获取个人利益。这些事实均表明，高华公司实际上是高士顿公司开办的下属公司，吴鸿明的行为不能认定为挪用公款进行营利活动，从而不构成挪用公款罪。

二、　对原审被告人从轻或减轻处罚的幅度问题

刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。又因本案被告人虚开税款数额较大，依照刑法第二百零五条的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于原审被告人吴鸿明、沐黎莎均向公安机关如实作了交待，符合自首的条件，而自首属法定从轻量刑的情节，故对以上三被告人应予从轻处罚。原审被告人黄巧弟在１９９８年１０月２０日接受公安机关口头传唤时，就将虚开增值税发票的事实向公安机关作了如实供述，这得到了承办此案的公安人员的证实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，其行为符合自首的条件，也应当予以认定。从犯罪动机来看，本案四被告人均为单位的主管人员或直接责任人员，其虚开增值税专用发票是为了单位利益，事后认罪态度较好；加上单位于案发前已退还了大部分税款，危害后果不是很严重，这些也都是可酌情从轻处罚的情节。综合本案的上述量刑情节，原审判处四被告人六至七年有期徒刑，虽在法定刑幅度内，但量刑偏重。另外，本案属于共同犯罪案件，虽然根据各被告人在犯罪过程中所起的地位和作用，不能明确划分出主从犯（共同犯罪案件并非一定要划分主从犯），但是，其中直接负责的主管人员在共同犯罪中所起作用显然大于其他直接责任人员，这一点也应在量刑时酌情加以考虑。这不仅符合我国刑法规定的量刑原则，也是贯彻区别对待的刑事政策的需要。基于以上理由，二审法院对四名上诉人在法定刑中等偏下的幅度内各判处三年或四年不等的有期徒刑。